MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

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Parecer Nº 0448975 - CLC/ASSPROCLI

PARECER Nº 22/2023

PROCEDIMENTO DE GESTÃO ADMINISTRATIVA Nº 19.21.0016.0005262/2023-71.

ÓRGÃO ASSESSORADO: CLC - Coordenadoria de Licitações e Contratos.

ASSUNTO: tema relativo à Lei de Licitações e Contratos. Análise jurídica quanto à legalidade da presente contratação, nos termos da legislação pertinente.

1. Direito Administrativo. Licitações e Contratos. Art. 15, II; art. 38, parágrafo único; art. 55, todos da Lei n°. 8.666/93; Art. 11, da Lei nº. 10.520/2002; Decreto Federal n°. 7.892/2013 e Decreto Estadual nº 11.319/2004.

2. Análise jurídica prévia. Adesão nº 01/2023. Aquisição de computadores através da adesão à ARP nº 31/2022 do Fundo de Modernização do Ministério Público do Estado do Piauí para atender o Convênio Plataforma +Brasil nº 936946/2022 (19.21.0043.0000746/2023-57 - 0384462) celebrado entre União, por intermédio do DEPEN-MJSP, e a Procuradoria-Geral de Justiça do Piauí, a ser executado de acordo com o Plano de Trabalho e o Termo de Referência)

3. Aprovação jurídica. Recomendação de diligência.

1. Trata-se de procedimento visando aderir à Ata de Registro de Preços n° 31/2022 originária do Pregão Eletrônico nº 25/2022 do Fundo de Modernização do Ministério Público do Estado do Piauí, cujo objeto é a aquisição de computadores e monitores extras para atender às necessidades dos órgãos e setores do MP-PI, bem como atualização tecnológica do parque computacional, conforme especificações contidas no Termo de Referência, anexo I do edital.

2. A aquisição objetiva atender ao Convênio Plataforma +Brasil nº 936946/2022 celebrado entre União, por intermédio do DEPEN-MJSP, e a Procuradoria-Geral de Justiça do Piauí.

3. Os autos, foram formalizados eletronicamente com o P.G.A nº. 19.21.0016.0005262/2023-71 e encontram-se instruídos com os seguintes documentos:

1. Documento de Formalização da Demanda (SEI nº 0412111)

2. Ata de Registro de Preços nº 31/2022 (SEI nº 0412141);

3. Mapa comparativo de preços (SEI nº 0413604)

4. Pesquisa de preços realizada diretamente com fornecedores (SEI nº 0416142; 0416143);

5. Análise de riscos atrelada a esta contratação (SEI nº 0416146), juntamente com a análise de viabilidade (SEI nº 0416148) e o plano de sustentação (SEI nº 0416151);

6. Aquiescência da empresa titular do registro de preços com a pretensa contratação (SEI nº 0377918);

7. Autorização de adesão encaminhada pelo órgão gerenciador da Ata de Registro de Preços (SEI nº 0432645);

8. Termo de referência (SEI nº 0433143) contendo as especificações do objeto bem como autorização da autoridade competente para deflagração do procedimento; 

9. Comprovação das condições de habilitação da pretensa contratada (SEI nº 0437382);

10. Comprovação da existência de recursos orçamentários e financeiros para custear as despesas em tela: Parecer Orçamentário nº 120/2023 (SEI nº 0437637) e Parecer Financeiro nº 177/2023 (SEI nº 0439115);

11. PORTARIA PGJ/PI Nº 2431/2022 de designação da CPL “B” para processar e julgar todas as Contratações Diretas (SEI nº 0440670);

12. Minuta do instrumento contratual a ser firmado (SEI nº. 0440672).

13. Edital do pregão eletrônico nº 25/2022 (SEI nº0440719)

4. Na sequência, o processo foi remetido a esta Assessoria para Pareceres em Processos Licitatórios, por intermédio do Ofício CLC/ASSCOMPRAS nº 113/2023 (SEI nº. 0440721) para a análise prévia dos aspectos jurídicos da contratação. Este Parecer, portanto, tem o escopo de assistir o órgão no controle interno acerca da legalidade dos atos administrativos atinentes à contratação por adesão à Ata de Registro de Preços.

1. FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER JURÍDICO

5. A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Ela envolve, também, o exame prévio e conclusivo dos textos da minuta de contrato e seus anexos.

6. Nossa função é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.

7. Importante salientar, que o exame dos autos processuais se restringe aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, partiremos da premissa de que a autoridade competente se municiou dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.[1]

8. De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.

9. De outro lado, cabe esclarecer que, via de regra, não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências.  Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos, bem como, os Atos Normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a ausência de tais documentos, por si, não representa, a nosso ver, óbice ao prosseguimento do feito.

10. Finalmente, é nosso dever salientar que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. O seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.

2. SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS – ART. 15, II, LEI Nº 8.666/93

11. O art. 15, II da Lei nº 8.666/93 prevê que, sempre que possível, as compras efetuadas pela Administração Pública deverão ser processadas pelo Sistema de Registro de Preços - SRP. O Decreto Federal n°. 7.892/2013 define o SRP como um conjunto de procedimentos para o registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisições de bens para contratações futuras. Cita-se os dois dispositivos legais abaixo:

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:

II - ser processadas através de sistema de registro de preços; [...] ^[2].

DECRETO Nº 7.892, DE 23 DE JANEIRO DE 2013.

Art. 2º Para os efeitos deste Decreto, são adotadas as seguintes definições:

I - Sistema de Registro de Preços - conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras; [...] ^[3].

12. Nesta toada, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes sintetiza o conceito de Sistema de Registro de Preços como:

Sistema de Registro de Preços é um procedimento especial de licitação que se efetiva por meio de uma concorrência ou pregão sui generis, selecionando a proposta mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, para eventual e futura contratação pela Administração.^[4] (Grifo do autor)

.

13. Conforme se vê acima, o sistema é utilizado nas modalidades que mais ampliam a competição, sendo aplicável tanto à modalidade concorrência quanto à modalidade pregão, tratando-se de concorrência ou pregão sui generis, já que apresentam a peculiar característica de não obrigar a Administração Pública a promover as aquisições.

14. A Lei n°. 10.520/2002, que instituiu o pregão em nível nacional expressamente autorizou o uso da modalidade para licitar o SRP, na forma prevista em seu art. 11, como segue:

Art. 11.  As compras e contratações de bens e serviços comuns, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando efetuadas pelo sistema de registro de preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, poderão adotar a modalidade de pregão, conforme regulamento específico.^[5]

15. Destarte, foi editado o Decreto Federal n°. 7.892/2013 que regulamentou o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Da mesma maneira que a lei do pregão, o decreto disciplina em seu art. 7° a licitação para registro de preços, aludindo que:

Art. 7º A licitação para registro de preços será realizada na modalidade de concorrência, do tipo menor preço, nos termos da Lei nº 8.666, de 1993, ou na modalidade de pregão, nos termos da Lei nº 10.520, de 2002, e será precedida de ampla pesquisa de mercado.^[6]

16. Assim, perfeitamente possível a adoção da modalidade licitatória pregão para a celebração da Ata de Registro de Preços nº 31/2022 originária do P.E. nº 25/2022 do Fundo de Modernização do Ministério Público do Estado do Piauí (SEI nº nº0440719) – que registrou como fornecedor a empresa Lenovo Tecnologia (Brasil) Ltda., inscrita no CNPJ sob o nº 07.275.920/0001-61, para o objeto que atende as necessidades da PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA.

3. CONTRATAÇÃO DIRETA FUNDADA EM ADESÃO À ATA DE REGISTRO DE PREÇOS

17. O Decreto Federal n°. 7.892/2013, alterado por intermédio do Decreto nº 9.488, de 30 de agosto de 2018, disciplina a possibilidade de utilização da Ata de Registro de Preços por outros órgãos ou entidades não participantes da licitação, em seu art. 22, nos seguintes termos:

Art. 22.  Desde que devidamente justificada a vantagem, a ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração pública federal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador

. 

§ 1º Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da ata de registro de preços, deverão consultar o órgão gerenciador da ata para manifestação sobre a possibilidade de adesão. 

§1º-A A manifestação do órgão gerenciador de que trata o §1º fica condicionada à realização de estudo, pelos órgãos e pelas entidades que não participaram do registro de preços, que demonstre o ganho de eficiência, a viabilidade e a economicidade para a administração pública federal da utilização da ata de registro de preços, conforme estabelecido em ato do Secretário de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. (Incluído pelo Decreto nº 9.488, de 2018)   (Vigência)

§ 1º-B O estudo de que trata o § 1º-A, após aprovação pelo órgão gerenciador, será divulgado no Portal de Compras do Governo federal. (Incluído pelo Decreto nº 9.488, de 2018)   (Vigência)

§ 2º Caberá ao fornecedor beneficiário da ata de registro de preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento decorrente de adesão, desde que não prejudique as obrigações presentes e futuras decorrentes da ata, assumidas com o órgão gerenciador e órgãos participantes.

§ 3º As aquisições ou as contratações adicionais de que trata este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cinquenta por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes.              (Redação dada pelo Decreto nº 9.488, de 2018)   (Vigência)

§ 4º O instrumento convocatório preverá que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao dobro do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem. (Redação dada pelo Decreto nº 9.488, de 2018)   (Vigência)

§ 4º-A  Na hipótese de compra nacional:          (Incluído pelo Decreto nº 9.488, de 2018)   (Vigência)

I - as aquisições ou as contratações adicionais não excederão, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes; e                 (Incluído pelo Decreto nº 9.488, de 2018)   (Vigência)

II - O instrumento convocatório da compra nacional preverá que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não excederá, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem.  (Incluído pelo Decreto nº 9.488, de 2018)   (Vigência)

§ 5º O órgão gerenciador somente poderá autorizar adesão à ata após a primeira aquisição ou contratação por órgão integrante da ata, exceto quando, justificadamente, não houver previsão no edital para aquisição ou contratação pelo órgão gerenciador.        (Revogado pelo Decreto nº 8.250, de 2.014)

§ 6º Após a autorização do órgão gerenciador, o órgão não participante deverá efetivar a aquisição ou contratação solicitada em até noventa dias, observado o prazo de vigência da ata. 

§ 7º Compete ao órgão não participante os atos relativos à cobrança do cumprimento pelo fornecedor das obrigações contratualmente assumidas e a aplicação, observada a ampla defesa e o contraditório, de eventuais penalidades decorrentes do descumprimento de cláusulas contratuais, em relação às suas próprias contratações, informando as ocorrências ao órgão gerenciador. 

§ 8º É vedada aos órgãos e entidades da administração pública federal a adesão a ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual. 

§ 9º É facultada aos órgãos ou entidades municipais, distritais ou estaduais a adesão a ata de registro de preços da Administração Pública Federal.

§ 9º-A Sem prejuízo da observância ao disposto no § 3º, à hipótese prevista no § 9º não se aplica o disposto nos § 1º-A e § 1º-B no caso de órgãos e entidades de outros entes federativos.  (Incluído pelo Decreto nº 9.488, de 2018)   (Vigência)

§ 10.  É vedada a contratação de serviços de tecnologia da informação e comunicação por meio de adesão a ata de registro de preços que não seja:             (Incluído pelo Decreto nº 9.488, de 2018)   (Vigência)

I - gerenciada pelo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; ou                 

II - gerenciada por outro órgão ou entidade e previamente aprovada pela Secretaria de Tecnologia da Informação e Comunicação do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.                 (Incluído pelo Decreto nº 9.488, de 2018)   (Vigência)

§ 11.  O disposto no § 10 não se aplica às hipóteses em que a contratação de serviços esteja vinculada ao fornecimento de bens de tecnologia da informação e comunicação constante da mesma ata de registro de preços.                 (Incluído pelo Decreto nº 9.488, de 2018)   (Vigência)

18. A presente adesão se dá com base na regulamentação contida no Anexo III – Da Minuta da Ata de Registro de Preços –, do Edital do Pregão Eletrônico nº. 25/2022 do Ministério Público do Estado do Piauí (SEI nº 0440719), nos seus subitens 3.1 a 3.6:

3.1. A ata de registro de preços, durante sua validade, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração pública que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador, desde que devidamente justificada a vantagem e respeitadas, no que couber, as condições e as regras estabelecidas na Lei nº 8.666, de 1993 e no Decreto Estadual nº 11.319/04.

3.2. Caberá ao fornecedor beneficiário da Ata de Registro de Preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento, desde que este fornecimento não prejudique as obrigações anteriormente assumidas com o órgão gerenciador e órgãos participantes.

3.3. As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este item não poderão exceder, por órgão ou entidade, a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes.

3.4. As adesões à ata de registro de preços são limitadas, na totalidade, ao dobro do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos não participantes que eventualmente aderirem.

3.5. Ao órgão não participante que aderir à ata competem os atos relativos à cobrança do cumprimento pelo fornecedor das obrigações contratualmente assumidas e a aplicação, observada a ampla defesa e o contraditório, de eventuais penalidades decorrentes do descumprimento de cláusulas contratuais, em relação as suas próprias contratações, informando as ocorrências ao órgão gerenciador.

3.6. Após a autorização do órgão gerenciador, o órgão não participante deverá efetivar a contratação solicitada em até 90 (noventa) dias, observado o prazo de validade da Ata de Registro de Preços.

3.6.1. Caberá ao órgão gerenciador autorizar, excepcional e justificadamente, a prorrogação do prazo para efetivação da contratação, respeitado o prazo de vigência da ata, desde que solicitada pelo órgão não participante.

19. Nesta esteira, passa-se a verificar o cumprimento dos pressupostos autorizadores da contratação via adesão à ata de registro de preços:

1. Justificativa da contratação;

2. Comprovação da vantajosidade dos preços praticados na ata que se pretende aderir;

3. Autorização do órgão gerenciador para adesão a ata nos quantitativos solicitados e sua resposta afirmativa;

4. Manifestação da empresa signatária do registro concordando com a contratação;

5. Observância de que o valor da contratação não seja superior a cinquenta por cento do quantitativo registrado para cada item da ata;

6. Verificação da vigência da ata, a fim de que a contratação se dê dentro do prazo de noventa dias, a contar da prestação das informações do órgão gerenciador.
    

Justificativa da contratação
 

20. Os fundamentos norteadores dos procedimentos licitatórios impõem o dever de a entidade que pretende aderir a uma ata de registro de preços apurar a compatibilidade entre as suas necessidades e as condições da contratação contempladas. Assim, a adesão somente será válida se propiciar a efetiva e adequada satisfação da necessidade do órgão. Nesta senda, elucida Justen Filho:

Isso significa que a validade jurídica da adesão pressupõe a adequação das condições previstas no SRP para satisfazer as necessidades do órgão que pretende a condição de carona. [...] Justamente por não haver participado desde o início da implantação de um registro de preços, o órgão tem o dever exacerbado de avaliar a compatibilidade do objeto registrado com as próprias necessidades.^[7]

21. Restou acosta aos autos a justificada (SEI nº. 0433143). Contudo, como a contratação em tela tem por objetivo o atendimento do Convênio Plataforma +Brasil nº 936946/2022, recomenda-se a juntada do Termo de Convênio respectivo e dos demais documentos a ele pertinentes.

Comprovação da vantajosidade dos preços praticados na ata que se pretende aderir
 

22. Por se tratar de exceção à regra da licitação, a contratação direta deve ser amplamente justificada, inclusive quanto à comprovação de que os preços a serem contratados sejam compatíveis com os de mercado, bem como que os custos da adesão sejam inferiores aos da realização de um procedimento licitatório. Tal é a linha de raciocínio do Tribunal de Contas da União:

A adesão à ata de registro de preços de órgão diverso da Administração Pública não prescinde da caracterização do objeto a ser adquirido, das justificativas contendo o diagnóstico da necessidade da aquisição e da adequação do objeto aos interesses da Administração, da pesquisa de preço com vistas a verificar a compatibilidade dos valores dos referidos bens com os preços de mercado e do cumprimento ao limite imposto pelo art. 8º, §3º, do Decreto n. 3.931/2001, segundo o qual se proíbe a compra de quantidade superior à registrada na ata.^[8] (Grifo nosso).

23. Noutro ponto, houve a juntada de pesquisas de preços (SEI nº 0416142; 0416143) e do Mapa Comparativo de Preços (SEI nº 0413604) de modo a comprovar que o objeto apresenta valor compatível com o praticado no mercado, concluindo-se que o preço registrado é vantajoso para a Administração Pública, cabem, no entanto, outras ponderações.

24. A estimativa de preços é um dos requisitos fundamentais para que a Administração Pública possa efetivar a contratação de forma econômica, sendo, inclusive, obrigatória a juntada da pesquisa de preços ao processo administrativo e informado no ato convocatório divulgado. A abrangência da modalidade escolhida define, em princípio, a praça ou o mercado a ser pesquisado, que poderá ser de abrangência regional, municipal, estadual, federal ou até mesmo internacional.

25. A pesquisa pode ser realizada com base em preços fixados por órgão oficial competente, com informações constantes no sistema de preços, ou ainda, a partir dos preços para o mesmo objeto, vigentes em outros órgãos, desde que em condições semelhantes.

26. O preço estimado é um parâmetro de que dispõe a Administração Pública para efetivar contratações, desde que reflita os praticados no mercado. Acerca dessa questão já decidiu o Tribunal de Contas da União:

[...] 1.7.2. faça o orçamento do objeto a ser licitado com base em "cesta de preços aceitáveis" oriunda, por exemplo, de pesquisas junto a cotação específica com fornecedores, pesquisa em catálogos de fornecedores, pesquisa em bases de sistemas de compras, avaliação de contratos recentes ou vigentes, valores adjudicados em licitações de outros órgãos públicos, valores registrados em atas de SRP e analogia com compras/contratações realizadas por corporações privadas, desde que, com relação a qualquer das fontes utilizadas, sejam expurgados os valores que, manifestamente, não representem a realidade do mercado, à luz do art. 6º, inc. IX, alínea "f", da Lei nº 8.666/93 (nessa linha, itens 32 a 39 do voto do Acórdão nº 2.170/2007-P);

AC-0819-16/09-P Sessão: 29/04/09 Grupo: 0 Classe: 0 Relator: Ministro WALTON ALENCAR RODRIGUES - Fiscalização – Acompanhamento

[...]

Em Representação formulada por sociedade empresária acerca de pregão eletrônico promovido pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa), destinado à contratação de central de serviços (service desk) para a manutenção de equipamentos, atendimento e suporte técnico remoto e presencial aos usuários dos ativos de tecnologia da informação, a unidade técnica apontou falhas na realização das pesquisas de preços para a elaboração da estimativa do valor da contratação. Em síntese, destacou a unidade técnica que a pesquisa de preços se baseara em orçamento superior à média de mercado, uma vez que a Funasa não excluíra as cotações manifestamente fora de mercado, de modo a evitar distorções no custo médio apurado e, consequentemente, no valor máximo a ser aceito para cada item licitado. Apontou ainda que a pesquisa de preços teria sido restrita, considerando o amplo mercado fornecedor do serviço licitado, além da não comprovação de consultas a outros órgãos e entidades da Administração, ao sistema Compras Governamentais e demais sítios especializados, o que pode ter comprometido a qualidade e a confiabilidade da estimativa de preços construída. Ao analisar o ponto, o relator, endossando a análise da unidade instrutiva, discorreu sobre a jurisprudência do TCU acerca da matéria: Historicamente, o TCU sempre defendeu que as estimativas de preços prévias às licitações devem estar baseadas em uma cesta de preços aceitáveis. Nessa linha, os Acórdãos 2.170/2007 e 819/2009, ambos do Plenário. Tais precedentes levaram ao Guia de Boas Práticas em Contratações de Soluções de TI do TCU, de 2012, que lista uma série de fontes de informação que podem ser utilizadas para analisar o mercado com vistas à obtenção de dados sobre preços. Em reforço, o Acórdão 2.943/2013-Plenário consolidou que não se deve considerar, para fins de elaboração do mapa de cotações, as informações relativas a empresas cujos preços revelem-se evidentemente fora da média de mercado, de modo a evitar distorções no custo médio apurado e, consequentemente, no valor máximo a ser aceito para cada item licitado. Todo esse esforço do TCU culminou na edição da IN-SLTI/MPOG 5/2014, que dispõe sobre os procedimentos administrativos básicos para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral. Nesse sentido, asseverou que o argumento de que o valor do melhor lance estaria abaixo do orçamento estimativo e que, portanto, estaria atendido o princípio da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração somente merece guarida quando evidenciado que a pesquisa de preços da licitação foi feita de acordo com a melhor técnica possível para cada caso, a exemplo dos parâmetros definidos na IN-SLTI/MPOG 5/2014, o que não restou demonstrado neste processo. Considerando que os valores obtidos no pregão encontravam-se dentro da média de preços praticados por outros órgãos da Administração Pública, o Plenário do Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, decidiu, no ponto, apenas dar ciência à Funasa acerca da impropriedade relativa à realização de pesquisa de preços com amplitude insuficiente (...) tendo-se obtido apenas três orçamentos, não obstante o mercado fornecedor do serviço ser vasto; e, ainda, que não se considerou a utilização de preços de contratações similares na Administração Pública e a informações de outras fontes, tais como o ComprasNet e outros sites especializados, afrontando o art. 26, parágrafo único, incisos II e III, e o art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, conforme entendimento do TCU, a exemplo dos Acórdãos 2.170/2007 e 819/2009, ambos do Plenário. Acórdão 2637/2015-Plenário, TC 013.754/2015-7, relator Ministro Bruno Dantas, 21.10.2015.

27. Ainda neste ponto, reproduz-se o texto do inciso II, §7º do art. 15 da Lei nº 8.666/93, pois este dispositivo reforça a necessidade de a Administração realizar planejamento da contratação robusto, que venha a oferecer subsídios para lastrear a motivação para a abertura do procedimento licitatório destinado a aquisição de bens:

[...]

§7º Nas compras deverão ser observados ainda:

[...]

II – a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação;

[...].

28. Neste rumo, orienta-se os órgãos assessorados acerca da necessidade de apurar a estimativa de preços de mercado na etapa de pesquisa de preços, a fim de averiguá-los com prudência, pois essa etapa servirá ao órgão para provisionar os recursos orçamentários e financeiros para o custeio da despesa, e também escoimar o processo licitatório de futuras. É assim que, em âmbito federal, foi editada a Instrução Normativa nº 73, de 05 de agosto de 2020[9], para a qual a pesquisa de mercado deverá seguir os parâmetros enunciados aqui elencados:

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não:

I - Painel de Preços, disponível no endereço eletrônico gov.br/paineldeprecos, desde que as cotações refiram-se a aquisições ou contratações firmadas no período de até 1 (um) ano anterior à data de divulgação do instrumento convocatório;

II - aquisições e contratações similares de outros entes públicos, firmadas no período de até 1 (um) ano anterior à data de divulgação do instrumento convocatório;

III - dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que atualizados no momento da pesquisa e compreendidos no intervalo de até 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do instrumento convocatório, contendo a data e hora de acesso; ou

IV - pesquisa direta com fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que os orçamentos considerados estejam compreendidos no intervalo de até 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do instrumento convocatório.

§1º Deverão ser priorizados os parâmetros estabelecidos nos incisos I e II.

§ 2º Quando a pesquisa de preços for realizada com os fornecedores, nos termos do inciso IV, deverá ser observado:

I - prazo de resposta conferido ao fornecedor compatível com a complexidade do objeto a ser licitado;

II - obtenção de propostas formais, contendo, no mínimo:

a) descrição do objeto, valor unitário e total;

b) número do Cadastro de Pessoa Física - CPF ou do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ do proponente;

c) endereço e telefone de contato; e

d) data de emissão.

III - registro, nos autos da contratação correspondente, da relação de fornecedores que foram consultados e não enviaram propostas como resposta à solicitação de que trata o inciso IV do caput.
 

29. A Administração considerará admissível os preços cujas datas não tenham lapso temporal superior a 01 (um) ano. Assevere-se, outrossim, que deverão ser expurgados os preços evidentemente distorcidos (inexequíveis ou excessivamente elevados), conforme critérios fundamentados e descritos no processo administrativo.

30. A pesquisa de mercado apresentada foi devidamente realizada pelo setor técnico competente e parece atender aos requisitos legais, ao menos no que diz respeito aos seus aspectos formais. Esclareça-se que a análise aqui disposta se amolda ao que foi descrito nos itens 6 e 7 deste opinativo.
     

Autorização do órgão gerenciador da ata para adesão nos quantitativos solicitados e sua resposta afirmativa
 

31. Não se admite que o órgão aderente promova, pura e simplesmente, a contratação com o titular do registro de preços. Cabe-lhe solicitar formalmente ao órgão gerenciador de um registro de preços as informações pertinentes e se submeter ao mesmo regime jurídico próprio dos órgãos participantes, tal como previsto no art. 22, § 1º, do retrodescrito decreto. Recorre-se mais uma vez às lições de Marçal Justen Filho:

A pactuação de contratos administrativos específicos com fundamento no registro de preços depende do exercício pelo órgão gerenciador de competência específica. O órgão participante ou aderente que pretende realizar a contratação deverá solicitar do órgão gerenciador as informações sobre o conteúdo do registro e os quantitativos disponíveis. A contratação específica somente poderá ocorrer nos termos e limites da informação formal prestada pelo órgão gerenciador, indicando o nome do fornecedor, as especificações do produto, os quantitativos disponíveis, preço registrado e todas as demais condições relevantes.^[10]

32. Nos autos consta a autorização para adesão da ata de registro de preços fornecida pelo órgão gerenciador (SEI nº 0432645).
     

Manifestação da empresa signatária do registro concordando com a contratação
 

33. Considerando que a proposta apresentada pelo particular se limitava somente aos quantitativos e às condições previstas no ato convocatório, também que a contratação com o órgão aderente não se encontra nos limites da obrigação assumida pelo fornecedor, ao formular a sua proposta, para que se aperfeiçoe a contratação por meio da adesão, não se pode prescindir da anuência do fornecedor com a contratação.

34. O aceite da empresa titular dos registros em celebrar o contrato encontra-se devidamente acostado aos autos (SEI nº 0431617).

Observância de que o valor da contratação não seja superior a cinquenta por cento do quantitativo registrado para cada item da ata

35. O subitem 3.3 do Anexo III – Da Minuta da Ata de Registro de Preços (SEI nº 0440672) – do presente edital aduz que as aquisições ou contratações adicionais não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cinquenta por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes.

36. Considerando que se pretende efetuar a adesão tão somente para os itens contemplados na listagem juntada pela unidade requisitante (SEI nº.0440719, SEI nº 0411241), recomenda-se que seja limitada, quando da descrição dos valores da nota de empenho de despesas a ser firmada, a quantidade solicitada na adesão, não podendo em nenhuma hipótese, ser está ultrapassada.
     

Verificação da vigência da ata, a fim de que a contratação se dê dentro do prazo de noventa dias, a contar da prestação das informações do órgão gerenciador
 

37. Uma vez recebidas as informações do órgão gerenciador, o órgão aderente deverá formalizar a contratação em até noventa dias. Mas deverá ser respeitado o prazo de validade da ata.

38. Verifica-se, da análise dos autos, que a validade da ata de registro de preços as quais se pretende aderir será de 12 (doze) meses (SEI nº 04112141) a partir da data de sua assinatura. Considerando que a ata se encontrará vigente até o dia 03/08/2023, deve ser formalizada a contratação antes da expiração do mencionado prazo.

4. DEMAIS FORMALIDADES LEGAIS APLICÁVEIS

39. Analisadas as exigências específicas impostas pelo art. 22 do Decreto nº 7.892/13, cumpre agora examinar a instrução processual sob o aspecto das demais formalidades aplicáveis às contratações administrativas.

40. Assim, sem prejuízo dos documentos que já constam neste processo, é necessário que a autoridade assessorada verifique e vele para que seja observada a devida instrução destes autos, atentando para as exigências da Lei nº 8.666, de 1993.

41. Aqui serão tecidas considerações acerca das determinações constantes do indigitado diploma legal, em face do caso concreto, com a ressalva de que a principal peça, tal como a minuta de contrato, será analisada em tópico especialmente abertos para essa finalidade.
     

Do Termo de Referência e da definição do objeto
 

42. Os art. 3°, XI, do Decreto Federal nº 10.024, de 2019, determina que na fase preparatória do pregão eletrônico deverá ser elaborado termo de referência pelo órgão requisitante, com indicação do objeto de forma precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou sua realização.

43. O termo de referência foi devidamente acostado aos autos (SEI nº 0433143) com a aprovação da autoridade competente para a realização da contratação.
     

Das Exigências de Regularidade Fiscal e Trabalhista
 

44. De início, alertamos que, mesmo nas dispensas ou inexigibilidades de licitação, a comprovação da habilitação do contratado deve ser exigida com relação aos aspectos essenciais à regularidade da contratação (art. 55, XIII c/c arts. 27 a 33, da Lei nº 8.666/93).

45. No que tange à regularidade fiscal, tanto a doutrina como a jurisprudência do TCU são uníssonos no sentido de que, mesmo nos casos de contratação direta, devem ser exigidas a comprovação de regularidade junto à Fazenda e a Dívida Ativa da União, o INSS e o FGTS[11]. Além disso, com o advento da Lei nº 12.440, de 2011, sobreveio também a necessidade de comprovação de regularidade trabalhista, mediante a apresentação de Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas – CNDT. Cabe ao administrador, pois, zelar pela efetiva validade dessas certidões na ocasião da contratação.

46. Foram juntados aos autos os documentos que comprovam as condições de habilitação da empresa e a inexistência de registros impeditivos de licitar e contratar com a Administração Pública bem como Certificado de Regularidade do FGTS (SEI nº 0437382).

47. Recomenda-se, todavia, que sejam renovadas, em data próxima à da assinatura do contrato, todas as certidões que porventura estejam com prazo de validade expirado ou próximo a expirar.

Da Previsão de existência de recursos orçamentários
 

48. Nos autos, o órgão apresentou a declaração de disponibilidade orçamentária (SEI nº 0437637) e financeira (SEI nº 0439115), nos termos dos art. 7º, § 2º, III c/c art. 14 e o caput do art. 38 da Lei nº 8.666/93, bem como a do art. 16, da Lei Complementar nº. 101/2000.
     

Autorização para Deflagração da Contratação/

49. Superadas as etapas relativas ao planejamento da contratação, como a definição do objeto, torna-se possível ao gestor avaliar a oportunidade e a conveniência de se realizar a contratação.

50. Caso conclua por deflagrar a contratação pretendida, deve emitir a autorização expressa, prevista no art. 38, caput da Lei nº 8.666/93.

51. No presente caso, tal exigência foi cumprida (SEI nº 0433143).
     

Designação da Comissão Permanente de Licitação
 

52. Para a realização da licitação, assim como para elaboração do termo que a dispensa ou inexige, a autoridade competente deve designar uma CPL (Comissão Permanente de Licitação), dentre os servidores do órgão, cujas atribuições devem ser regulamentadas, incluindo o recebimento das propostas e dos lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação. Também podem se encontrar entre as suas atribuições aquelas concernentes a condução dos processos de contratação direta, tal como o presente. A CPL “B” foi designada (SEI nº. 0440670).

5. MINUTA DO INSTRUMENTO CONTRATUAL

53. A minuta contratual foi acostada aos autos (SEI nº. 0440672). Coaduna-se a minuta do contrato com as exigências legais pertinentes ao ajuste, previstas no art. 55 da Lei n°. 8.666/93.

54. De todo o exposto, esta Assessoria para Pareceres em Processos Licitatórios se manifesta pela viabilidade jurídica da adesão à ata de registro de preços em tela, recomendando, entretanto, o cumprimento da diligência estabelecida no item 21 deste opinativo.

55. Registro, por fim, que a análise consignada neste parecer se ateve às questões jurídicas observadas na instrução processual e no edital, com seus anexos, nos termos do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93. Não se incluem no âmbito de análise da Assessoria os elementos técnicos pertinentes à contratação, como aqueles de ordem financeira ou orçamentária, cuja exatidão deverá ser verificada pelos setores responsáveis e autoridade competente deste órgão.

56. É o parecer.

Pedro Henrique Gomes do Nascimento

Técnico Ministerial

Assessor para Pareceres em Processos Licitatórios

Em 30 de março de 2023.

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Documento assinado eletronicamente por PEDRO HENRIQUE GOMES DO NASCIMENTO, Técnico(a) Ministerial, em 30/03/2023, às 12:57, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

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A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sei.mppi.mp.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 informando o código verificador 0448975 e o código CRC FE32974C.

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